Accesarea fondurilor europene din perspectiva unui avocat

Interviu cu Oana Strătulă, Avocat Partener în cadrul Societății Civile de Avocați Strătulă Mocanu și Asociații și Coordonator al Domeniului de Activitate “Fonduri Europene”

Interviu publicat în revista Tribuna Economică, Nr.34/22.08.2018

Cum se vede accesarea fondurilor europene de către România, din punctul de vedere al unui avocat specializat în acest domeniu?

Fără îndoială că accesarea fondurilor europene reprezintă o oportunitate pentru mediul de afaceri și o șansă fie de a începe o mică afacere, fie de a dezvoltă o afacere deja existenta. Există programe de finanțare pentru o gama variată de investiții, de la cele din agricultură, până la construcții, energie, cercetare, IT etc.

Deși activitatea de consultanță vizând accesarea propriu-zisă de fonduri europene nu întră, de regulă, în domeniul de activitate al avocaților, ci în cel al consultanților specializați în fonduri europene, dată fiind expertiză noastră și contactul permanent pe care îl avem atât cu consultanții, cât și cu cei care doresc să acceseze fonduri sau care au accesat deja, putem spune că, deși nu reprezintă o chestiune simplă, atragerea de fonduri europene rămâne o soluție pentru a dezvoltă o idee de afaceri.

Însă, în opinia noastră, ceea ce ar trebui să reprezinte o prioritate și un deziderat pentru solicitantul de fonduri europene nu este atât obținerea propriu-zisă a banilor, cât punerea în practică a unei idei în care acesta chiar crede, pentru că doar atunci eforturile, seriozitatea, pasiunea și, de ce nu, talentul de a face un anumit lucru, vor da cu adevărat roade și vor transformă această „unealtă” financiară într-un element de progres.

Există persoane care merg la consultant cu dorința de a obține fonduri, dar așteaptă ca acesta să le dea idei de afaceri profitabile, după cum există oameni care doresc să facă un anumit lucru și ei sunt cei care îi propun consultantului proiectul, iar nu invers. În acest din urmă caz, consultantul analizează ideea de afaceri și stabilește dacă și în ce program de finanțare s-ar putea încadra.

Și totuși, sunt de notorietate discuțiile privind rata mică de absorbție a fondurilor europene în România. Cum se explică acest fapt?

Cu siguranță există multe explicății pentru această situație însă, din perspectiva noastră de avocați specializați în litigii cu fonduri europene, ne putem referi la câteva dintre acestea, pe care le-am putut observa în activitatea noastră.

Astfel, unele motive privesc gradul ridicat de birocrație, cantitatea enormă de documente care trebuie furnizate autorităților, controalele repetate din partea acestora, dificultatea asigurării sumelor reprezentând partea proprie din finanțare, impredictibilitatea fiscală și, în general, impredictibilitatea legislativă.

Însă, din punctul nostru de vedere, un motiv important pentru care rata de absorbție este redusă îl reprezintă neîncrederea generată de problemele cu care s-au confruntat și se confruntă încă beneficiarii de fonduri europene. După cum se știe, veștile rele circulă repede iar numărul mare de procese verbale de constatare de nereguli, emise de autoritățile cu atribuții în gestionarea fondurilor europene, nu a rămas fără ecou.

E suficient ca un beneficiar căruia i-a fost reziliat contractul de finanțare și căruia i-a fost solicitată restituirea sumelor acordate, să povestească situația prin care a trecut, pentru a descuraja pe viitor alți doritori de fonduri europene, mai ales când „neregula” reținută în sarcina acestuia i se pare și, uneori, chiar este, neîntemeiată.

De asemenea, cu atât mai convingător va fi un astfel de beneficiar care, pe lângă neregulă, mai trebuie să se apere, eventual, și de acuzația de „fraudă” cu fonduri europene, chiar dacă este vorba de simple declarații date în față DLAF sau DNA… Din punct de vedere subiectiv, mai ales pentru cineva care se știe nevinovat, o „vizită” la autoritățile anterior menționate reprezintă un stress enorm și o frustrare pe măsură, ce conduc inevitabil la o pierdere a încrederii și la abandonarea oricăror inițiative de acest gen.

Ce este „neregula” și ce este „frauda”?     

Atât neregula cât și frauda beneficiază de definiții legale, ceea ce face ca explicarea noțiunilor, la nivel teoretic, să fie una relativ simplă. Încadrarea concretă, însă, a diverselor situații de fapt într-o neregulă sau fraudă este cea care generează divergențe și diferențe de interpretare, mai ales că definițiile legale sunt destul de generale.

Astfel neregula este definită de art. 2 alin. 1 lit. a din OUG 66/2011[1] ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Se observă, așadar, că abaterea poate fi atât a beneficiarului, cât și a autorității, poate fi săvârșită atât cu intenție, cât și din culpă, iar existența acesteia nu este condiționată de producerea unei pagube efective bugetului Uniunii Europene, fiind suficientă și simpla posibilitate ca abaterea să prejudicieze bugetul Uniunii.

Subliniem acest aspect întrucât mulți beneficiari nu înțeleg de ce o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate poate atrage retragerea în întregime a finanțării, deși proiectul a fost implementat și finalizat cu succes și, în consecință, bugetul Uniunii Europene nu a suferit niciun prejudiciu concret.

A existat și, probabil, încă mai există percepția greșită că neregula înseamnă doar să nu implementezi proiectul așa cum te-ai obligat, fiind greu de acceptat de ce un proiect implementat și finalizat în cele mai bune condiții poate fi, totuși, „sancționat” cu retragerea finanțării, pentru o neregulă săvârșită fie cu ocazia obținerii fondurilor, fie pe parcursul derulării proiectului.

Neregula atrage răspunderea civilă (patrimonială) a beneficiarului, constând în retragerea în tot sau în parte a sprijinului financiar nerambursabil, ceea ce se traduce în obligația acestuia de a restitui sumele primite cu titlu de finanțare nerambursabilă.

Fraudă, conform definiției date de art. 2 alin. 1 lit. b din OUG 66/2011, este infracţiunea săvârşită în legătură cu obţinerea ori utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, incriminată de Codul penal ori de alte legi speciale.

În legislația națională, fraudă este incriminată în Secțiunea 41 – Infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene – art. 181 – 185 din Legea 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, iar dintre acestea, cele mai des întâlnite în practică sunt cele prevăzute de art. 181 alin. 1 și de art. 182 alin. 1 din Legea 78/2000.

Dacă elementul material al infracțiunii reglementate de art. 182 alin. 1 din Legea 78/2000 este unul destul de clar și puțin susceptibil de interpretări diferite (respectiv schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinației fondurilor obținute din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceeasta – adică, pe scurt, deturnarea de fonduri din bugetul Uniunii Europene) nu același lucru se poate spune și despre elementul material al infracțiunii prevăzute de art. 181 alin. 1 din Legea 78/2000.

Astfel, potrivit acestui text de lege, folosirea sau prezentarea cu rea credință de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea unor drepturi.

Sigur că, aparent, este ușor de identificat care anume fapte întră sub incidența art. 181 alin. 1 din Legea 78/2000 însă, în practică, se remarcă o tendința excesivă a autorităților de a sesiza DNA și DLAF pentru efectuarea de cercetări cu privire la infracțiunea prevăzută de art. 181 alin. 1 din Legea 78/2000, în cazul în care acestea constată că declarațiile pe propria răspundere, anexate cererii de finanțare, au fost completate în mod greșit.

Ați menționat mai devreme că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au emis un număr mare de procese verbale de constatare de nereguli. Ne puteți da mai multe detalii?

Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au emis, încă din primii ani de la aderare, astfel de procese verbale și, inclusiv în perioada de preaderare, au existat nereguli sancționate de către autorități, deși, trebuie să recunoaștem, perioada respectivă a fost una mult mai „relaxată” sub acest aspect, decât cea actuală.

Abia începând cu anul 2013, autoritățile de management, deseori în urmă unor audituri din partea Comisiei Europene sau a Curții de Conturi a României, care au vizat modul de acordare a fondurilor europene și de implementare a proiectelor aferente perioadei de programare 2007-2013, au procedat la reverificarea tematică a proiectelor, ajungând la concluzia că unele dintre acestea fie au fost neeligibile încă de la început, fie au devenit neeligibile pe parcursul implementării și al monitorizării.

Neregula „vedetă” a acelei perioade și despre care a auzit, probabil, orice beneficiar de fonduri europene a fost cea constând în „crearea de condiții artificiale în scopul obținerii finanțării”. Începând cu anul 2013 și până în prezent, Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, spre exemplu, a reziliat sute de contracte de finanțare, pe motiv că beneficiarii acestora au creat „condiții artificiale” pentru obținerea finanțării.

Cauza numărului atât de mare de proiecte afectate de această neregulă a fost lipsa de informare a beneficiarilor, din partea funcționarilor Agenției, generată, cel mai probabil, de propria lipsa de cunoștințe a acestora, în ceea ce privește legalitatea acordării fondurilor europene.

Practic, deși Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a acordat finanțări din fonduri UE, începând cu anul 2007, abia în anul 2013, în urmă unui audit al Comisiei Europene, funcționarii din cadrul acestei autorități au aflat despre „condițiile artificiale” și au început să rezilieze contracte de finanțare din acest motiv.

Definiția legală a acestei nereguli este extrem de frustă, fiind dată de art. 4 alin. 8 din Regulamentul 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului, în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a eco-condiționalitații în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală.

Potrivit normei comunitare anterior menționate, „fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plata către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăti, în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor”.

Un ajutor important în înțelegerea și corecta interpretare a acestei norme comunitare a venit din partea Curții de Justiție a Uniunii Europene care, printr-o decizie devenită deja de referință în materia „condițiilor artificiale”, la dată de 12 septembrie 2013, a dat o interpretare obligatorie articolului 4 alineatul 8 din Regulamentul 65/2011.

În esență, prin decizia anterior menționată, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că, în cazul în care, din punct de vedere formal, un proiect de investiții îndeplinește criteriile de eligibilitate necesare pentru acordarea ajutorului, atunci proba unei practici abuzive a potențialului beneficiar de un astfel de ajutor impune:

–         pe de o parte, un ansamblu de circumstanțe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condițiile pentru obținerea plăților au fost create în mod artificial

și,

–         pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea plăților.

Decizia Curții de Justiție a Uniunii Europene a reprezentat un instrument extrem de util în înțelegerea neregulii de „condiții artifciale” și în construirea unei apărări eficiente a beneficiarilor acuzați că au săvârșit această neregulă, întrucât a adus în discuție chestiunea atingerii obiectivelor proiectului. Altfel spus, instanța europeană a statuat că elementul obiectiv al neregulii nu există în cazul proiectelor care, deși au respectat doar în mod format condițiile pentru obținerea finanțării, au reușit totuși să atingă obiectivele schemei de ajutor în cadrul căreia a fost acordată finanțarea.

De asemenea, Comisia Europeană, printr-un document intitulat „Notă directoare pentru auditori privind crearea de condiții artificiale în vederea obținerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiții” a venit în sprijinul autorităților naționale, pentru a le ajută să înțeleagă noțiunea de condiții artificiale și, mai apoi, să recunoască „indicii” ale existenței acestor condiții.

În acest scop, în documentul menționat mai sus, sunt prezentate o serie de situații, întâlnite în practică, în care beneficiarii au creat condiții artificiale pentru a obține sprijin nerambursabil peste limita de 200.000 EURO, pe o durata de trei ani. Aceste situații premiza au rolul de a explica, mai ales, elementul subiectiv al neregulii, respectiv rezoluția internă a beneficiarilor de a eluda o anumită interdicție sau de a a-și crea o situație mai favorabilă, în scopul obținerii finanțării.

Spre exemplu, un beneficiar care a obținut o finanțare europeană de 200.000 euro și care știe că în următorii trei ani nu mai poate obține un ajutor de minimis, ar putea fi tentat să creeze un „vehicul”, controlat tot de el, prin intermediul unui interpus, cu ajutorul căruia să acceseze din nou fonduri, peste limita de 200.000 euro, păstrând însă aparență unei autonomii față de proiectul anterior.

De asemenea, în același document al Comisiei Europene, sunt identificate „stegulețe roșii referitoare la crearea de condiții artificiale pentru obținerea finanțării”, grupate în trei mari categorii: indicatori externi/fizici, indicatori de structura/juridici și indicatori de afaceri/contabili, în prezența cărora autoritățile cu competențe în accesarea fondurilor europene, ar trebui să procedeze la o verificare amănunțită a proiectului, pentru a vedea dacă beneficiarul a creat condiții artificiale în scopul obținerii finanțării.

În temeiul normei comunitare anterior menționate, autoritățile naționale au întocmit procese verbale de neregulă pe motivul existenței unor legături între proiecte, respectiv  indicatorii menționați mai sus (situarea în aceeași localitate, legături de rudenie între acționari, caracterul similar sau complementar al proiectelor, angajați comuni etc).

Totuși, multe din aceste procese verbale au fost anulate în instanța, întrucât beneficiarii au reușit să demonstreze că, deși există unii dintre indicatori, totuși nu sunt întrunite cele două elemente ale neregulii, stabilite de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Decizia de interpretare a art. 4 alin. 8 din Regulamentul 65/2011.

Un alt val de procese verbale de neregulă, de dată această emise, în principal, de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și al Fondurilor Europene, a vizat recalificarea IMM-urilor, prin prisma legăturilor cu alte întreprinderi, cu consecință depășirii pragurilor privind numărul de angajați și cifra de afaceri și a declarării acestora ca neeligibile.

În cazul acestei nereguli, „vedetă” a fost noțiunea de „întreprindere legată”, mai ales în situația în care legăturile prevăzute de lege se stabilesc prin intermediul unei persoane fizice.

În concret, în cazul programelor de finanțare adresate IMM-urilor, solicitanții aveau obligația de a anexa la cererea de finanțare o Declarație pe propria răspundere conform căreia se încadrează în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, având de ales una din următoarele variante: întreprindere autonomă, întreprindere partenera sau întreprindere legată.

Majoritatea beneficiarilor s-au declarat a fi întreprindere autonomă iar, ulterior, după ce  contractele de finanțare au fost încheiate și, uneori, chiar și finanțarea plătită, autoritatea de management, tot în urmă unui audit, de dată această din partea Curții de Conturi, a procedat la reîncadrarea beneficiarilor din întreprinderi autonome, în întreprinderi legate, cu consecință constatării neeligibilitatii acestora și a rezilierii contractelor de finanțare.

La fel ca și în cazul „condițiilor artificiale”, și recalificarea IMM-urilor ca întreprinderi legate, a condus la emiterea de sute de procese verbale de neregulă și la un număr important de litigii având că obiect anularea acestora.

Desigur că, în afară acestor două nereguli la care ne-am referit mai sus și care au conturat adevărate „practici” la nivelul autorităților de management și al instanțelor de judecată, există și multe alte nereguli, dintre cele mai variate, pornind de la nereguli în materia achizițiilor (privind întocmirea documentației de atribuire, evitarea conflictului de interese, evaluarea ofertelor, atribuirea contractului) până la nereguli privind atingerea obiectivelor proiectului (a indicatorilor financiar economici, menținerea numărului de salariați etc).

Ce i-ați sfătui pe cei care se gândesc să acceseze fonduri europene?

În niciun caz nu i-aș descuraja. Așa cum am spus și la începutul interviului, accesarea fondurilor europene reprezintă o oportunitate extraordinară și care, ca orice oportunitate, este limitată în timp.

Nu cred că sunt în măsură să dau sfaturi, însă le recomand celor care doresc să inițieze sau să dezvolte o afacere cu sprijin financiar nerambursabil să se informeze foarte bine cu privire la regulile de finanțare ale programului la care doresc să aplice, să își găsească un consultant serios și cu experiență și să fie ei înșiși serioși și hotărâți să-și transforme ideea într-o afacere de succes, urmărind cu maximă atenție respectarea normelor naționale și comunitare incidente, a ghidurilor diferitelor programe, încercând să își fie, lor înșile, proprii auditori, înaintea oricăror autorități naționale sau comunitare.

 

[1] privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial nr. 461 din dată de 30 iunie 2011.