Noțiunile de piață relevantă și piață adiacentă în materia întreprinderilor legate (partea I)

Chestiunea întreprinderilor legate prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează concertat continuă să pună probleme în domeniul accesării de fonduri europene destinate IMM-urilor, dat fiind că autoritățile de management apreciază, cu ușurință, ca fiind îndeplinită condiția actionarii pe aceeași piață relevantă sau pe piețe adiacente.

Este adevărat că am mai abordat acest subiect, însă doar tangențial, în cadrul unor articole mai vechi în care am încercat să explicăm condițiile în care două sau mai multe întreprinderi sunt considerate legate, ca urmare a legăturilor care se stabilesc între acestea prin intermediul persoanelor fizice.

Motivul pentru care am decis să revenim și să aprofundăm acest subiect îl reprezintă faptul că, în urma înțelegerii și aplicării greșite a noțiunilor de piață relevantă și piață adiacentă, multe proiecte sunt respinse de la finanțare deși, în opinia noastră, solicitanții se încadrează în categoria IMM-urilor (evident, avem în vedere acele programe de finanțare destinate IMM-urilor).

Desigur că, față de abordarea autorităților de management din cadrul programării anterioare, în care au fost finanțate proiecte fără a se verifica încadrarea în categoria IMM-urilor și, ulterior, un număr mare de contracte de finanțare au fost reziliate pe motiv că beneficiarii nu ar fi fost, de fapt, IMM-uri, este de preferat că verificarea statutului solicitantului să fie efectuată anterior acordării finanțării, iar decizia de acordare a sprijinului să nu se bazeze exclusiv pe Declarația pe propria răspundere a solicitantului privind încadrarea în categoria IMM-urilor.

Cu toate acestea, nici trecerea în cealaltă extremă, în care orice legături între întreprinderi sunt considerate suficiente pentru a respinge proiectele, pe motiv că solicitanții nu sunt IMM-uri, nu este, câtuși de puțîn, de dorit.

Practic, remarcăm trecerea de la lipsa totală de verificare a proiectelor, sub aspectul corectei încadrări a solicitantului în categoria IMM-urilor, la verificări și solicitări de clarificări nenumărate, uneori pe parcursului unui an întreg, finalizate, de multe ori, cu greșită respingere a cererilor de finanțare, pe motiv că solicitanții sunt legați de alte întreprinderi, iar datele cumulate depășesc pragurile prevăzute de lege pentru IMM-uri.

Dintre greșelile pe care am observat că le fac autoritățile de management în analiză legăturilor care se stabilesc între întreprinderi, prin intermediul persoanelor fizice care acționează de comun acord, le vom analiză, în cadrul prezentului articol, pe cele care privesc condiția activării întreprinderilor pe aceeași piață relevantă, urmând ca, într-un articol viitor, să tratăm chestiunea piețelor adiacente.

Noțiunea de piață relevantă

Potrivit art. ÎI – Definirea pieței relevante a produsului și a pieței geografice relevante – din Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței nr. 97/C 372/03,

O piață relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării căreia acestea îi sunt destinate”, în timp ce

Piață geografică relevantă” este definită că fiind: „zona în care întreprinderile respective sunt implicate în oferta și cererea de produse sau servicii în cauza, în care condițiile de concurență sunt suficient de omogene și care poate fi deosebită de zonele geografice învecinate, deoarece condițiile de concurență diferă în mod apreciabil în respectivele zone”.

Prin urmare, piața relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problema de concurență se determina prin combinarea pieței produsului și a pieței geografice, procesul de definire a pieței relevante constând, în principal, în identificarea surselor alternative reale de aprovizionare la care clienții întreprinderilor în cauza pot apela, atât sub aspectul produselor/serviciilor propuse de ceilalți furnizori, cât și sub aspectul localizării geografice a acestora (a se vedea în acest sens Instrucțiunile privind definirea pieței relevante, emise de Consiliul Concurenței).

O prima greșeală în ce privește noțiunea de piață relevantă a produsului este aceea că autoritățile de management consideră că, în toate cazurile, obiectul de activitate principal este cel care determina piața relevantă pe care activează societatea; prin urmare, în această interpretare se consideră că, în cazul în care două întreprinderi au același obiect principal de activitate, atunci acestea activează pe aceeași piață relevantă.

Este adevărat că, pentru simplificarea noțiunilor, la nivelul instanțelor de judecată s-a conturat o oarecare practică, în sensul recunoașterii, la nivel de prezumție simplă, a obiectului principal de activitate ca indicator al pieței relevante. Altfel spus, în lipsa unor dovezi contrare, instanțele de judecată pot admite că activitatea principala a societății este și cea care determina piață relevantă pe care activează societatea.

Însă, o astfel de prezumție poate fi răsturnată prin proba contrară din care să rezulte, spre exemplu, că activitatea din care societatea obține principalele venituri nu este cea declarată la Registrul Comerțului ca fiind activitatea principala, ci o activitate secundară, autorizată.

În aceste condiții, în care societatea nu desfășoară, în fapt, activitatea din domeniul principal de activitate, ci o activitate secundară (fiind cazuri frecvente în realitatea economică în care se întâmplă astfel), este evident că prezumția conform căreia activitatea principala este cea care determina piața relevantă, nu mai poate fi aplicată.

Pe de altă parte, deși înțelegem rațiunile pentru care o astfel de prezumție a fost recunoscută, nu putem să nu remarcăm caracterul extrem de sensibil al noțiunii de piață relevantă și faptul că obiectul de activitate, grosso modo, este mult prea general și, deci, echivoc, încât să poată servi drept unic instrument al identificării pieței relevante.

În opinia noastră, oricât de mare ar fi tentația de a simplifică noțiunile cu care operăm, nu ar trebui să pierdem din vedere faptul că definiția pieței relevante a produsului se referă la produse sau servicii pe care consumatorul le consideră substituibile, iar nu la obiectul de activitate al întreprinderilor.

Și pentru a sublinia cât de departe este, totuși, prezumția că obiectul principal de activitate este cel care determina piața relevantă a produsului, de înțelesul pe care Comisia Europeană îl da acestei noțiuni, vom redă, în continuare, un exemplu regăsit în Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței nr. 97/C 372/03, conform căruia:

„Un exemplu practic al acestui test poate fi oferit de aplicarea sa în cazul unei concentrări economice între imbuteliatorii de băuturi nealcoolice. În acest caz, se pune problema dacă diferite arome de băuturi nealcoolice aparțin aceleiași piețe. În practică, întrebarea care se pune este dacă consumatorii aromei A ar alege alte arome, în cazul în care aromă A ar suferi o creștere a prețului, cu caracter permanent, de 5% la 10%.

În cazul în care numărul consumatorilor care ar alege aromă B, de exemplu, ar fi suficient pentru a face neprofitabilă creșterea de preț a aromei A, din cauza scăderii vânzărilor, atunci piață ar cuprinde cel puțîn aromele A și B. Testul ar trebui extins pentru celelalte arome disponibile, până când se identifica un ansamblu de produse pentru care o creștere de preț nu ar atrage o substituție suficientă la nivelul cererii”.

Prin urmare, prezumția anterior menționată apare ca un instrument de lucru destul de rudimentar, raportat la exigență și strictețea analizei care rezultă din acest exemplu de identificare corectă a pieței relevante a produsului, dat de Comisia Europeană.

În opinia noastră, acestei prezumții îi poate fi recunoscută o oarecare utilitate doar în cazul în care obiectele de activitate ale întreprinderilor în discuție sunt atât de diferite încât este evident că acestea nu activează pe aceeași piață relevantă a produsului și, deci, nu se mai impune analiză în detaliu a produselor sau serviciilor acestora, pentru a stabili în ce măsură pot fi sau nu considerate interschimbabile de către consumatori.

Spre exemplu, în cazul în care întreprinderea A are că obiect principal de activitate Pescuitul maritim (cod CAEN 0311), iar întreprinderea B are că obiect principal de activitate Fabricarea jocurilor și jucăriilor (cod CAEN 3240), simplă analiză a obiectului de activitate apare ca fiind suficientă pentru a concluziona că cele două întreprinderi nu activează pe aceeași piață relevantă a produselor sau serviciilor.

Însă, în cazul în care întreprinderile în discuție au același obiect de activitate, identificarea pieței relevante a produsului necesită o analiză mai aprofundată a produselor și serviciilor fiecăreia dintre acestea, cu luarea în considerare și a pieței geografice pe care activează întreprinderile respective.

Astfel, spre exemplu, dacă întreprinderile A și B au ca obiect principal de activitate Fabricarea jocurilor și jucăriilor (cod CAEN 3240), stabilirea împrejurării dacă acestea activează sau nu pe aceeași piață relevantă a produsului implică analiza, în concret, a jocurilor și jucăriilor fabricate de cele două întreprinderi, respectiv categoria de vârstă căreia i se adresează jucăriile fiecăruia între cei doi producători, materialele din care sunt fabricate jucăriile (lemn, plus, jucării muzicale) etc.

Mai mult decât atât, astfel cum am precizat mai sus, piața relevantă se determină prin combinarea pieței produsului și a pieței geografice, ceea ce înseamnă că nu este suficientă concluzia că întreprinderile activează pe aceeași piață relevantă a produsului, ci este necesar să se stabilească dacă acestea activează și pe aceeași piață geografică relevantă.

În ce privește identificarea pieței geografice relevante, la fel cA și în cazul pieței produsului, se remarcă o tendința a autorităților de a simplifică lucrurile, prin verificarea exclusivă a sediului social al întreprinderilor. Astfel, dacă întreprinderile au sediul social în același județ, în mod automat, sunt considerate că activează pe aceeași piață geografică relevantă.

Din păcate, nici această abordare simplistă nu respectă exigențele Comisiei Europene privind stabilirea pieței geografice relevante, Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței nr. 97/C 372/03 stabilind o serie de criterii pentru determinarea pieței geografice relevante, respectiv: elemente de proba referitoare la reorientarea comenzilor în trecut către alte zone; caracteristicile fundamentale ale cererii; punctele de vedere ale clienților și ale concurenților; localizarea comportamentelor de cumpărare existente la momentul anchetei; fluxurile comerciale; barierele și costurile de transfer asociate reorientării comenzilor către societăți situate în alte zone etc.

O altă interpretare și aplicare greșită a noțiunii de piață relevantă a produsului vizează „potențialul” pe care îl au întreprinderile de a activă, la un moment dat, în viitor, pe aceeași piață relevantă.

Astfel, există situații în care autoritățile au concluzionat că două întreprinderi activează pe aceeași piață relevantă a produsului, pentru simplul motiv că aveau prevăzute în actele constitutive același obiect de activitate secundar, chiar dacă niciuna nu desfășura, în concret, activitatea respectivă.

În aceste cazuri, autoritățile au reținut că este suficient să existe posibilitatea ca, în viitor, întreprinderile să desfășoare aceeași activitate (din moment ce era prevăzută în actul constitutiv ca activitate secundară), pentru a consideră că este îndeplinită cerință activării pe aceeași piață relevantă a produsului.

Evident că o astfel de interpretare este chiar mai eronată decât cea care instituie prezumția că obiectul de activitate principal determina piață relevantă a produsului (prezumție, de altfel, utilă în anumite situații, așa cum am arătat mai sus), în condițiile în care nu ține cont de activitatea concretă și efectivă a întreprinderilor la momentul analizei, ci vizează un risc potențial care, oricum, nu poate fi evitat, din moment ce actul constitutiv ar putea fi oricând amendat, prin introducerea unor noi obiecte de activitate.

Mai mult decât atât, o astfel de aplicare extensivă a noțiunii de piață relevantă crește exponențial posibilitatea de a aprecia, în mod greșit, că două întreprinderi activează pe aceeași piață relevantă, în condițiile în care, de foarte multe ori, în actele constitutive sunt menționate că obiect secundar de activitate, zeci de coduri CAEN, dintre cele mai diverse, fără însă ca aceasta să însemne că întreprinderile respective desfășoară, în mod efectiv și concret, acele activități.

Prin urmare, a accepta această interpretare înseamnă, practic, a considera că piața relevantă este dată de TOATE activitățile menționate în Actul Constitutiv, ceea ce contravine, în mod flagrant, noțiunii de piață relevantă, astfel cum este această definită în legislația comunitară.

În concluzie, stabilirea corectă a pieței relevante presupune o analiză complexă a unor noțiuni specifice domeniului concurenței, ceea ce explică, probabil, atât tendința autorităților cu atribuții în domeniul fondurilor europene de a simplifică la maximum noțiunile și de a le integra într-un sistem propriu, care trebuie să funcționeze rapid și eficient, cât și erorile de interpretare și aplicare a acestor noțiuni.

Pentru că este în strânsă legătură cu cele expuse mai sus, ne propunem ca, într-un articol viitor, să analizăm noțiunea de piețe adiacente și dificultățile pe care le generează această în ceea ce privește corectă încadrare a întreprinderilor în categoria întreprinderilor legate.

Articol publicat în dată de 17 Ianuarie 2019 pe Business 24.