Întreprinderile legate – un nou „motiv” de restituire a fondurilor europene (partea a II-a)

În prima parte a articolului (http://www.business24.ro/imm/lege-imm/intreprinderile-legate-un-nou-motiv-de-restituire-a-fondurilor-europene-partea-i-1570687) am explicat care sunt cele trei tipuri de întreprinderi – autonome, partenere sau legate – definite de Legea 346/2004 și cum se face corecta încadrare a unei intreprinderi în categoria IMM-urilor.
Dacă aplicarea textelor de lege referitoare la întreprinderile autonome și cele partenere nu a pus mari probleme în practică, dispozițiile legale referitoare la „întreprinderi legate” au generat nesfârșite dezbateri, cele mai multe finalizate, din pacate pentru beneficiarii fondurilor europene, cu rezilierea contractelor de finanțare, pe motiv ca nu a fost respectat criteriul încadrării în categoria IMM-urilor.
În cele ce urmează, vom trece în revista principalele greșeli în interpretarea și aplicarea prevederilor legale referitoare la IMM-uri (inclusiv în ceea ce privește noțiunea de „întreprinderi legate”), făcute de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

  • Greșeala potrivit căreia pe parcursul derulării contractului de finanțare beneficiarii cofinanțării din FEADR ar avea obligația menținerii statutului existent la data depunerii cererii de finanțare

O situație des întâlnită în practică a fost aceea că, pe parcursul perioadei de finanțare, beneficiarii și-au schimbat statutul din microîntreprindere în întreprindere mică sau chiar mijlocie, fie ca urmare a stabilirii unei legături de tip „afiliat” sau „legat” cu o altă întreprindere, fie ca urmare a dezvoltării activității, cu consecința depășirii pragurilor valorice stabilite de Legea 346/2004 pentru microintreprinderi.
În multe situații, autoritățile au considerat că aceasta reprezintă o neregulă, constând în nerespectarea criteriului de eligibilitate privind încadrarea în categoria microîntreprinderilor, și aceasta cu toate că sprijinul financiar nerambursabil a fost acordat tocmai în scopul de a ajuta la dezvoltarea activității beneficiarilor și nu de a acționa ca o piedica în calea acesteia.
În realitate, trecerea într-o categorie superioară de întreprindere este permisă de lege, iar cheltuielile pentru finanţare rămân eligibile pe toată perioada derulării proiectului şi în perioada de monitorizare (a se vedea în acest sens, dispozitiile art. 8 alin. 3 din HG 224/2008).

  • Greșeala potrivit căreia dacă un beneficiar este legat de o altă întreprindere, în mod automat și-a pierdut statutul de microîntreprindere

În multe situații, datorită unor interpretări diferite ale noțiunii de „întreprinderi legate”, în formularul atașat cererii de finanțare, denumit „Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM”, solicitanții au bifat ca sunt întreprindere „autonomă”.
Ulterior, cu ocazia unor controale din partea autorităților, acestea au ajuns la concluzia că, în realitate, beneficiarii erau „legați” de alte întreprinderi și că, în consecință, nu mai îndeplinesc statutul de microîntreprindere (în cazul măsurilor care vizau aceasta categorie de IMM-uri).
Aceasta reprezintă o aplicare greșită a legii, în condițiile în care verificarea existenței legăturilor dintre întreprinderi, în vederea încadrării acestora în una din cele trei categorii – autonome, partenere sau legate – se face pentru a stabili în ce masură o anumită întreprindere are statut de microîntreprindere, indiferent dacă este autonomă, parteneră sau legată de altă întreprindere.
Altfel spus, o întreprindere își poate păstra statutul de microîntreprindere chiar dacă este legată de o altă întreprindere sau chiar de zece alte întreprinderi, atât timp cât datele cumulate ale întreprinderilor nu depășesc pragurile valorice stabilite de art. 3 si 4 din Legea 346/2004.

  • Greșeala potrivit căreia dacă două întreprinderi au același administrator, acestea sunt întreprinderi legate
 

Probabil că aceasta este una dintre cele mai des întalnite greșeli făcute de autorități în aplicarea prevederilor legale referitoare la întreprinderile legate, motiv pentru care vom face câteva clarificări privind cazurile în care legea stabilește că o întreprindere este „afiliată”/”legată” de o altă întreprindere.
Astfel, pentru ca două întreprinderi să fie considerate „legate”, în sensul art. 3 alin. 3 din Recomandarea CE 361/2003, așa cum a fost acesta transpus în legislația națională prin art. 44 din Legea 346/2004, este necesar ca între acestea să existe oricare dintre următoarele relații:
a)     o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților altei întreprinderi – cu alte cuvinte, prima ipoteză în care două întreprinderi sunt legate este cea în care una dintre întreprinderi este asociat/acționar majoritar al celeilalte.
Subliniem faptul că, prin „întreprindere”, în sensul Legii 346/2006, nu se întelege persoana fizică, titulară a întreprinderii, ci orice formă de organizare a unei activități economice, autorizata potrivit legilor în vigoare să facă activități de producție, comerț sau prestări de servicii, în scopul obținerii de venituri, în condiții de concurență, respectiv societăţi reglementate de Legea societăţilor nr. 31/1990, societăţi cooperative, persoane fizice autorizate, întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale şi întreprinderile familiale, autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare, care desfăşoară activităţi economice.
Prin urmare, ceea ce contează în identificarea a două întreprinderi că fiind legate este ca una să fie asociat/acționar majoritar al celeilalte, iar nu să aibă un asociat/acționar majoritar comun.
b)     O întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administrație, de conducere sau de supraveghere al altei întreprinderi – din nou, relația avuta în vedere de lege se referă la întreprindere și nu la persoana fizică și vizează dreptul de a numi sau de a revoca organele executive ale unei întreprinderi, de către o altă întreprindere.
c)     O întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra altei întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauza sau în temeiul unei prevederi din contractul de societate sau din statutul acesteia – deși, aparent, aceasta ipoteza este clară și presupune, în mod necesar, existența unei clauze contractuale prin care o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra altei întreprinderi, în practică s-a reținut, în mod nelegal, că orice administrator al unei întreprinderi exercită o influență dominantă asupra acesteia, prin simpla îndeplinire a atribuțiilor conferite de Legea 31/1990;
d)     O întreprindere, care este acționar sau asociat al altei înterprinderi, controlează singură, în temeiul unui acord încheiat cu alți acționari sau asociaîi ai întreprinderii în cauză, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii în cauză – ipoteza este similara cu cea de la litera a) de mai sus, cu diferența că, în acest caz, una dintre întreprinderi este asociat al celeilalte, fără a avea însa majoritatea acțiunilor/părților sociale, astfel ca, în aceasta ipoteza, controlul se realizează în temeiul unui acord încheiat cu alți acționari sau asociați.
e)    În fine, ultima ipoteză avută în vedere de cel de-al patrulea paragraf al art. 3 alin. 3 din Recomandarea CE 361/2003 (corespunzător celui de-al patrulea paragraf al art. 44 din Legea 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii) se referă la „întreprinderile între care există oricare dintre aceste relații (n.n. literele a-d de mai sus) prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat sunt, de asemenea, considerate întreprinderi afiliate dacă își desfășoară activitățile sau o parte din activități pe aceeași piață relevantă sau pe piețe adiacente”.
Această ipoteză vizează, într-adevar, persoana fizică sau persoanele fizice prin intermediul cărora se pot stabili relațiile de la lit. a-d ale art. 44 din Legea 346/2004, însă aplicarea acestui text de lege presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: să existe legăturile respective, să existe dovezi că persoanele fizice acționează în mod concertat (ceea ce presupune existența și dovedirea unei intenții) iar întreprinderile să activeze pe aceeasi piața relevantă sau pe piețe adiacente.
De altfel, paragraful patru al art. 3 alin. 3 din Recomandarea CE 361/2003  a făcut obiectul interpretării, care este obligatorie pentru statele membre UE, de către Curtea de Justitie a Uniunii Europene, în Hotararea HaTeFo.
În concret, în litigiul care a generat decizia de trimitere, cele două societăți, HaTeFo si X, au fost considerate ca fiind legate/afiliate nu pentru că aveau asociați și administratori comuni, ci pentru ca între acestea existau o serie de legături juridice și comerciale atât de strânse, încât era evident ca HaTeFo nu este o întreprindere independentă, în condițiile în care toate comenzile HaTeFo au fost aduse de societatea X, un reprezentant al X asigură conducerea tehnică a HaTeFO, aceasta din urmă utilizând, pentru necesitățile activității sale, unul dintre conturile bancare ale X.
Prin urmare, din Decizia Curții reiese că unele întreprinderi pot fi considerate „afiliate”, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică.

  • Greșeala potrivit căreia dacă două întreprinderi au același obiect de activitate, conform clasificării CAEN, acestea activează pe aceeași piață relevantă
 

Această trecere în revistă a principalelor greșeli în aplicarea prevederilor legale referitoare la „întreprinderi legate” nu putea să omită una din erorile cele mai flagrante întâlnite în practica fondurilor europene: semnul egalității între obiectul principal de activitate al beneficiarului și piața relevantă pe care acesta își desfășoară activitatea.
Desigur că identificarea corectă a „pieței relevante” poate fi un subiect în sine pentru un articol de specialitate, însă pentru scopul prezentei analize ne vom limita la a arata că atât noțiunea de piața relevantă, cât și cea de piață adiacenta sunt definite de legislația comunitară, tocmai pentru a nu permite autorităților naționale să facă propriile interpretări subiective.
Astfel, în considerentul 12 al Recomandării CE 2003/361/CE privind IMM-urile se arată următoarele:

Pentru a se asigura că vor beneficia de avantajele care rezultă pentru IMMuri din diferitele reglementări sau măsuri adoptate în favoarea lor numai acele întreprinderi care întradevăr au nevoie de acestea, trebuie să se țină seama de asemenea, dacă este cazul, de relațiile care există între întreprinderi prin intermediul persoanelor fizice. Pentru limitarea la strictul necesar a examinării acestor situații, trebuie să se restrângă luarea în considerare a acestor relații la societățile care desfășoară activități pe aceeași piață relevantă sau pe piețe adiacente – făcânduse referire, acolo unde este cazul, la definiția dată de Comisie pieței relevante care a făcut obiectul Comunicării Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței”.
Or, potrivit Comunicării Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței nr. 97/C 372/03, piața relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problemă de concurență se determină prin combinarea pieței produsului și a pieței geografice, si nu prin analiza simplista a obiectului de activitate al întreprinderilor, asa cum, din pacate, au procedat în numeroase cazuri autoritățile cu atribuții în gestionarea fondurilor europene.
De asemenea, potrivit Recomandării CE 2003/361/CE privind IMM-urile, se consideră piaţă adiacentă, piaţa unui produs sau a unui serviciu care se situează direct în amonte sau în aval de piaţa în cauză.
Asa fiind, având în vedere definițiile de mai sus, pentru ca autoritățile să ajungă la concluzia că doi beneficiari funcționeaza pe aceeași piață relevantă a produsului sau pe piete adiacente, trebuie să facă o analiză a pieței produselor, combinată cu piața geografică, și să constate că, pe piața geografică relevantă, produsele unui beneficiar sunt interschimbabile sau substituibile cu cele ale celuilalt beneficiar, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării căreia acestea îi sunt destinate.

Fată de cele ce preced rezultă că întelegerea și interpretarea corectă a diverselor situații care pot fi considerate cazuri de „întreprinderi legate” reprezintă activități ce ar trebui efectuate prin cercetarea temeinica a noțiunilor juridice incidente precum și a actelor și a faptelor juridice care pot sau nu conduce la astfel de concluzii, în scopul evitării abuzurilor.

Analiza semnată de Oana Strătulă, Avocat Partener în cadrul Societății Civile de Avocați Strătulă, Mocanu & Asociații.Articol publicat în revista Business 24 la data de 27 Ianuarie 2017.